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关于公司内部建立失信交易商“黑名单库”用以禁止投标人投标行为的法律分析
发布日期: 2018-4-10    作者: 牛静 晋威 张旖潇    来源: 陕西稼轩律师事务所
  关于公司内部建立失信交易商“黑名单库”用以禁止投标人投标行为的法律分析
 
  对诚信的高度重视,对失信的实质性惩戒,是对社会文明风尚最好的促进。近年来,随着国家对建立公民个人及公司企业信用评级制度重视度的提升,以及公司企业在招投标过程中遇到的各种问题,积累的种种经验,为了进一步提高公司招投标的效率及增强招投标合同履行可靠性,公司内部建立失信交易商“黑名单库”的需求和呼声越来越高。笔者提供常年法律顾问服务的一家大型国有企业近日拟建立公司内部失信交易商“黑名单库”用以限制投标人投标,就此事向笔者所在的律师团队进行咨询。鉴于建设工程在招标投标活动中所占的比例是最大的,其程序设置、管理也是最规范的,故笔者主要针对建设领域的招投标投标进行了一番调查、咨询及论证,现就此事得出如下法律分析意见。
 
  一、我国现有招投标法律法规对内部失信交易商“黑名单库”的态度
 
  (一)法律法规依据
 
  法律法规层面上,有关内部失信交易商“黑名单库”的规定主要有:
 
  1.《中华人民共和国招投标》第十八条:“招标人可以根据招标项目本身的要求,在招标公告或者投标邀请书中,要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况,并对潜在投标人进行资格审查;国家对投标人的资格条件有规定的,依照其规定。招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人,不得对潜在投标人实行歧视待遇。”第五十一条规定:“招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的,对潜在投标人实行歧视待遇的,强制要求投标人组成联合体共同投标的,或者限制投标人之间竞争的,责令改正,可以处一万元以上五万元以下的罚款。”
 
  2.《中华人民共和国招投标法实施条例》第三十二条:“招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。招标人有下列行为之一的,属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人:(一)就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息;(二)设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关;(三)依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件;(四)对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准;(五)限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商;(六)依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式;(七)以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。”
 
  由于公司内部的失信交易商“黑名单库”是公司自身根据投标公司与其以往的合作经历自行评定的,如果“黑名单库”中所列的某一公司符合招标公司某次招标条件的全部要求,但公司仅以其被列入该黑名单为由禁止其参与投标,则存在被认定为“以不合理条件排斥潜在投标人”的法律风险。因此,公司在各项目招标文件、投标人须知等公开文件中不宜出现排除、禁止“失信黑名单”中所列单位的明确表述。
 
  (二)政策性文件依据
 
  《最高人民法院、国家发展和改革委员会、工业和信息化部等关于在招标投标活动中对失信被执行人实施联合惩戒的通知》(以下简称“《通知》”)(法〔2016〕285号)第四条:“联合惩戒措施。各相关部门应依据《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国招标投标法实施条例》《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》等相关法律法规,依法对失信被执行人在招标投标活动中采取限制措施。(一)限制失信被执行人的投标活动。依法必须进行招标的工程建设项目,招标人应当在资格预审公告、招标公告、投标邀请书及资格预审文件、招标文件中明确规定对失信被执行人的处理方法和评标标准,在评标阶段,招标人或者招标代理机构、评标专家委员会应当查询投标人是否为失信被执行人,对属于失信被执行人的投标活动依法予以限制。”
 
  根据《通知》的规定,对于被列为失信被执行人的主体,允许招标人在评标阶段对其投标活动进行限制。这一规定在限制对象上要求必须是失信被执行人,[1]在限制方式上要求在评标阶段,即失信被执行人依然有中标可能性,其并未否定失信被执行人的投标资格。因此,即便是《通知》,也未直接禁止任何主体参加招投标活动。
 
  二、招投标实践中管理机关对内部失信交易商“黑名单库”的态度
 
  (一)笔者所在省份招投标管理机关
 
  笔者就此事分别致电咨询了西安市建设工程招标投标管理办公室、陕西省建设工程招标投标管理办公室,得到的咨询答复如下:
 
  1.西安市建设工程招标投标管理办公室明确告知:直接禁止失信交易商参与公司的招投标活动的行为,因违反招投标的相关法律法规而不被准许。
 
  2.陕西省建设工程招标投标管理办公室回复称:企业内部自行设立失信交易商黑名单来筛选投标单位是不符合《招投标实施条例》相关规定的,省招管办此前曾自己设立过“黑名单”,但后来又取消了。关于投标企业的信用审查可以登录“西安建设市场诚信信息平台”,如果平台上披露了企业因不良信用被禁止投标的处罚,招标单位可将投标企业剔除出去。笔者进一步查询该“西安建设市场诚信信息平台”获悉:“西安建设市场诚信信息平台”是由西安市建设工程交易中心创办(中心属于事业单位,负责统筹招标投标工作),该平台主要起到企业信用公示的作用,根据《西安市工程建设领域诚信体系管理规定》第三条的规定,凡在西安市工程建设项目招标投标活动的从业单位和从业人员,必须在西安建设工程交易中心(以下简称交易中心)办理诚信档案备案事项,同时行业主管机关会对这些备案企业的进行日常检查,并将信息报送至西安建设工程交易中心,并在平台上公示。
 
  因此,陕西省内目前对于公司以投标企业进入了内部设立的“黑名单库”为由禁止失信交易商参与招投标活动是持否定态度的。
 
  (二)“北上广”三市建设工程招投标管理机关
 
  北京建设工程招标投标管理办公室:与西安市建设工程招标投标管理办公室的咨询答复完全一致,认为直接禁止失信交易商参与公司的招投标活动的行为,因违反招投标的相关法律法规而不被准许。
 
  上海建设工程招标投标管理办公室:根据上海市2017年3月1日实施的《上海市建设工程招标投标管理办法》第十五条规定:“采用资格后审方式招标的,招标人可以选择是否采用投标人筛选方式进行招标。未采用投标人筛选方式,投标人少于3人的,招标人应当重新招标。采用投标人筛选方式,经筛选入围的投标人少于15人的,应当重新招标。投标筛选条件限于投标人的信用、行政处罚、行贿犯罪记录以及投标人在招标人之前的工程中的履约评价。投标筛选条件以及履约评价不合格的名单应当在招标公告中予以明示。投标人筛选违反以上规定的,在1至3年内不得再采用投标人筛选的方式进行招标。”
 
  根据该条款的规定,笔者认为,在采用资格后审方式招标的时候,招标人可以采用投标人筛选方式,而该方式中的一个筛选条件就是“投标人在招标人之前的工程中的履约评价”,这意味着在这种招标方式中,可以根据之前投标人在招标人工程中的表现淘汰一些投标人。
 
  广州建设工程招标投标管理办公室:广州市于今年2月刚刚通过的《广州市工程建设项目招标投标管理办法》中规定,广州建设工程招投标,将鼓励试行预选承包商库、设立成本警示价、招标人建立不良承包商“黑名单”等制度。
 
  综上,“北上广”三地对于禁止失信交易商参与公司的招投标活动行为的认定并不一致,但可以看出,从立法趋势来讲,公司企业设置不良承包商的“黑名单”制度趋向于合法化,但这一制度并非直接将黑名单中的单位排除在招投标活动之外,因为从上海的规定中可以看出,即便是有过不良记录的企业,依然允许其参与投标,但允许招标单位在资格预审过程中将其排除。
 
  三、本文对公司内部建立失信交易商“黑名单库”用以禁止投标人投标行为的结论
 
  从中央立法层面来看,设置公司内部失信交易商“黑名单库”来限制投标人投标尚无法律支持;而笔者所在省份对这一行为也普遍持否定态度。但根据沿海先进城市的立法趋势来看,这一制度逐渐得到认可。因此,陕西也可能会在将来对这一趋势加以跟进。因此部分有条件的公司可以以现行法律为依据,结合陕西现有的“建设市场诚信信息平台”等制度,尝试性、分步骤的在内部设立类似于投标人“黑名单”的制度。同时,以笔者的顾问单位来讲,作为陕西省内有巨大影响的企业,亦可以针对现有立法趋势,与陕西省、西安市的招标管理机构进行协商,探求符合双方需求的预防不良投标人的制度,推动失信交易商投标人“黑名单”制度的建立。最后,笔者认为设立该制度时必需要注意两点:一是不建议在招标文件发布时直接将“黑名单库”企业加以排除,这与我国《招标投标法》的基本原则是相违背的;二是对“黑名单库”建立科学、合理的依据,凡是纳入“黑名单”库的投标人,均需有客观且合法的依据,不能以“黑名单库”作为招标人压制投标人的手段。
 
  注  释:
 
  [1]根据《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》(法释[2013]17号)第一条规定,“被执行人具有履行能力而不履行生效法律文书确定的义务,并具有下列情形之一的,人民法院应当将其纳入失信被执行人名单,依法对其进行信用惩戒:(一)以伪造证据、暴力、威胁等方法妨碍、抗拒执行的;(二)以虚假诉讼、虚假仲裁或者以隐匿、转移财产等方法规避执行的;(三)违反财产报告制度的;(四)违反限制高消费令的;(五)被执行人无正当理由拒不履行执行和解协议的;(六)其他有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的。”
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